家族信托从哪儿来到哪儿去

　　三、制度移植：我国家族信托滥觞与功能缺罅

　　从20世纪的20年代起，信托制度便以“信托业”形式在我国兴起，但是绝大多数银行信托部以及信托公司都从事相关的银行业务，与信托并没有实质的联系。伴随着我国《信托法》在2001年的颁布，以营业信托为代表的信托业在我国蓬勃发展。改革开放以来随着资本市场的开放，造就了一大批高净值人士，而这群人也正面临着接班问题。家族信托的出现在2012年的金融界响起一声巨雷，信托作为财富传承的工具也引起人们的关注。

　　（一）财富观念变迁下的家族治理与传承

　　我国的家族信托发展呈现出一个由外及内的过程，早期的家族信托都是以离岸信托为代表，之后国内信托公司也慢慢试水家族信托产品。

　　1.由外及内：华人境外设立家族信托

　　家族信托在我国的发展最早产生于信托制度引入较先的香港和台湾地区，以李嘉诚、邵逸夫为代表的香港富豪相继成立家族信托基金。而内地的家族信托发展较为滞后，早在2013年之前就有富豪选择开曼群岛、泽西岛、英属维京群岛等避税天堂设立家族信托。吴亚军的离婚事件引出夫妇二人于2008年在开曼群岛设立的家族信托，通过将各自股权委托于信托机构设立信托以保持股权的独立性，防止了两人的婚变对公司造成负面影响。而正是家族信托这种财产隔离功能保证了家族企业发展的延续性。

　　2.首款“私人定制”家族信托———“鸿承世家”

　　根据波士顿公司的数据显示，改革开放三十多年来，截至2013年我国的个人可投资资产总额已经超过92万亿元人民币，而高净值家庭的个人可投资资产总额已占46％。财富的急剧扩张也使人们的目光转向至财富的传承，一些高净值家庭开始接触家族信托。在2012年的下半年，我国大陆开始了家族信托的“破冰”，该款家族信托产品资产额为5000万元，合同期限为50年，客户是一位年过40岁的企业家。根据约定，信托委托人将与平安信托共同管理这笔资产，期满之后将按照信托合同的约定分配给家族受益人。之后各大信托公司也逐步发展家族信托业务，先后诞生了北京信托的“家业恒昌”、平安银行与外贸信托的“财富传承”、兴业银行的“藏珑一号”等家族信托产品。

　　3.制度创新下我国家族信托的新兴

　　2013年上海自由贸易区的建立标志着我国的经济体制改革、对外开放已经步入了崭新的领域，伴随而来的必将是各项制度的创新与接轨。2014年年底国务院已经下发文件批准在上海自由贸易区设立全国信托登记中心，其业务内容主要包括：信托受益权集中登记、信托合同登记、信托受益权转让及质押融资等展开。早在《不动产登记暂行条例》的颁布之前，我国个人财产的登记制度尚无法规，姑且不用论及信托登记制度了。我国现有信托资产的规模已经达到13万亿元人民币，而信托登记制度的逐步完善对于信托资产的流动性会有一个很大的促进。对于我国家族信托发展，全国信托登记中心的设立与家族信托的功能实现，这两者是相得益彰还是背道而行，笔者持一个保守的态度。

　　（二）我国家族信托功能困境剖析

　　随着内地首单家族信托的落地，家族信托在实务开展中也将面临许多的问题。这与我国现行信托立法中信托财产所有权归属悬而未决、信托登记制度欠缺、税法规制的空白等息息相关。

　　1.信托法治理中的不完善

　　现代信托制度的产生是基于英国普通法与衡平法之间的冲突，即在双重所有权下的受托人享有的法律所有权和由受益人享有的衡平法上的所有权。在单一物权下的我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将信托财产权委托给受托人……进行管理或者处分的行为。”其中的“委托给”一词模糊了信托财产所有权问题，所有权的不明确也一直困扰着我国信托业的发展。对于信托财产所有权法学界的争论颇多，有从普通法系双重所有权角度出发的“名义所有权”与“实质所有权”学说，也有受日本信托法影响的单一所有权下的受托人所有说，也有从实现信托核心功能角度出发的信托财产受托人所有观点，还有观点认为我国信托财产所有权是在单一所有权基础上由委托人享有。作为信托制度中最核心的信托财产所有权问题，自《信托法》颁布以来，立法部门也没有做出相应的解释以明确信托财产所有权的归属，而理论界的观点却又是百花争鸣，信托实务中人们也往往忽略这一问题。信托财产的所有权归属问题的尘埃落定不论对于理论界还是实务领域都有着重要的意义，这也将成为完善我国信托法的基础。家族信托制度功能的实现也离不开我国信托法的完善。

　　2.物权法监管上的不足

　　登记制度作为物权法体系中的一个重要环节，在我国信托制度中也不容忽视。我国现行《信托法》对于登记制度的规定体现在第十条之中：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。……不补办的，该信托不产生效力。”我国现行的信托登记制度中对于应当办理登记的信托并没有明确规定，只是参见“有关法律、行政法规的规定”。我国现行登记制度中对于需要登记的不动产规定在《不动产登记暂行条例》的第五条中所罗列的不动产权利，另外还包括专利权、商标权。对于上述我国登记制度中所规定的应当办理登记财产权利类别是否是信托法中所规定的应当办理信托财产等财产类别，笔者也不得而知。从另一面也可以看出，并不是所有的财产设立信托都是需要登记的。而在后面的“不补办的，信托不产生效力”从一定程度上确立我国信托登记制度生效主义。这意味着信托财产因为未办理登记而不产生效力更不可能对抗第三人，这与我国信托财产独立性要求是相悖的。英美法系国家，信托的成立无须登记，其制度的发展本身就是依托委托人对于受托人的高度信任。体现在家族信托上，其设立更多的是为了保护受益人以及家族的利益，往往带有秘密性。我国现行严苛的信托登记生效主义立法模式与信托登记制度的模糊，都对我国家族信托的设立带来负面影响，如何构建适合我国特色的信托登记制度将在下文详述。

　　3.税法规制上的欠缺

　　我国的税收制度全面改革始于1988年，而现有的信托业也只是在2001年《信托法》颁布之后才发展起来。税收立法的滞后性使得我国现有的信托税收制度相当不完善，家族信托税制欠缺也在所难免。家族信托税法规制的缺陷主要表现在：纳税主体即纳税义务人的不明确、重复征税以及税收优惠的空白。从纳税义务人的不明确来看，在我国现行的税法体制之下，既存在对委托人的征税又存在对受益人的征税。其主要归结在信托运行过程之中，受托人因管理处分信托财产而获得的所得收益，以及在信托运营终结时所获得的最终收益所得的征税税目以及标准，我国现行的税法中并无相应规定。在重复征税方面，信托财产从委托人向受托人第一次转移的过程之中按照规定征收营业税，而在委托人向受托人转移信托财产的最终环节之上又需缴纳营业税；委托人因管理处分信托财产所获得收益应缴纳企业所得税，而委托人向受益人分配收益之时，受益人又面临着个人所得税。相比较税收优惠而言，在我国现行的信托税制中仅对证券投资信托给予税收优惠，对于募集资金时的营业税给予减免，在金融市场上取得的证券收益也是免征所得税。相比较而言，我国现有的家族信托却没有与之对应的税收优惠制度。

　　四、未来之展望：家族信托功能之建构

　　家族信托的发展必须依托良好的法律环境，而其功能的建构更是离不开我国信托制度的完善。下文以《信托法》的完善为“一体”，将《物权法》中登记制度明晰与税法的变革作为“两翼”，旨在建构我国家族信托之功能。

　　（一）信托法的完善———治理与传承功能凸显

　　信托财产所有权的归属问题是信托法完善的基础。信托财产权所有权的归属争议是归委托人所有还是受托人所有呢？笔者还是比较认同信托财产所有权归受托人所有的观点。从法律移植的传统来看，在信托制度由普通法系向大陆法系国家的移植过程探究，目前各个大陆法系国家移植信托制度的过程之中，对于信托财产所有权的立法都采用受托人所有的模式，还未出现委托人所有之模式。从解释学的角度来看，笔者还是比较赞同对于“委托给”的理解应当是“委托+给”，“委托”是设立信托的意思表示行为，“给”是将信托财产所有权转移给受托人的行为。从物权理论来看，现有的立法明确了受托人享有的对信托财产占有、处分、使用以及收益所有权能，如果还将所有权划归于委托人的话，这与我国现行的物权体系格格不入。从家族信托治理与传承功能的凸显上来看，在委托人所有的模式当中，委托人的逝去导致其所有权又将回归到遗嘱范畴，这显然是与设立家族信托的目的不吻合。当然信托财产所有权的明晰只是完善信托法的基础，下文将物权法与税法联动起来共同完善我国的信托制度。

　　（二）物权法的明晰———财产隔离与保全功能强化

　　1.立法模式路径选择：登记对抗主义

　　登记生效主义被纳入我国现行的信托立法之中，学界对于这种立法模式的选择普遍认为过于严苛。比较其他大陆法系国家与地区，以日本、韩国以及我国台湾地区为例，在各自的信托法中都规定，“以应登记或注册之财产为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。”从信托独立性的角度以及家族信托功能的强化来看，笔者还是比较认可“信托登记不是所有权变更的登记，而是证明该信托财产具有独立性的登记”。对于信托登记的模式选择有学者主张兼采登记生效主义与登记对抗主义，对于这种观点笔者持保留态度。原因有二，首先，登记生效主义与信托财产独立性是相悖的，其次，基于家族信托财产隔离与保全功能的强化，弱化登记制度很有必要。在缺乏衡平法制衡的我国，如果完全取消信托登记制度是不现实的，选择较为宽松的登记对抗主义模式也实属无奈之举。

　　2.明确登记程序与财产类别

　　我国现行的信托登记制度只是在《信托法》第十条中简要的予以规定，对于具体哪些财产需要登记、哪些财产不需要登记都没有明确的规定。而在具体的登记操作之中又没有相应的法律依据，我国信托的登记制度还有待探索。登记程序中明确需要与之相应的登记部门配套。我国现有的信托登记部门为上海信托登记中心，其登记效力与财产登记由于没有相关部门的衔接而受到质疑。去年年底在上海自贸区成立的全国信托登记中心将为我国信托登记制度的完善做好充足的准备。全国信托登记中心将信托产品登记设为起点，随后引入信托财产登记制度。这种循序渐进的做法符合我国当前信托业的需要。但是笔者需要强调两个问题：其一，落地上海自贸区的全国信托登记中心，其登记效力必须被接纳为我国《信托法》中第十条规定的登记；其二，全国信托登记中心引入信托财产登记的同时必须要有相应的登记部门与之协调。

　　随着我国《不动产登记暂行条例》的颁布，登记制度也在我国逐步完善。对于不同信托财产采用的登记模式是否会有区别对待，明晰我国需要登记的信托财产种类也是势在必行。对于全国信托登记中心的设立，我国有必要出台相应的信托登记法规。

　　（三）税法的变革———税务规划功能建构

　　我国现有的税制在家族信托的方面存在着征税主体不明确、重复征税以及税收优惠的空白等方面的不足。家族信托税务规划功能的建构要求我国现行的信托税制必须进行相应的变革，以下从避免重复征税以及遗产税的征收对于我国家族信托税制的影响两个方面进行探讨。

　　1.避免重复征税的探讨

　　重复征税的避免首先需要我们明确相应的纳税主体，纳税人主体的明确也是我国建构信托税收制度的基础。我国现有理论对于征税主体的观点众说纷纭，但主流观点认为应该“借鉴西方国家以及我国台湾地区，以受益人为纳税义务人”。对于信托收益所得税以及营业税的征收规定设计，应根据信托导管原理以及借鉴台湾地区经验，基于信托关系的转移和其他处分行为，不应征收所得税并且该类行为不应视同为销售行为。从域外的家族信托税收优惠制度的视角来看，信托作为实质上的财产赠予，美国税法通过对于赠予、遗嘱法院的裁决而获得之财产收入可以免除缴纳个人所得税。对于生前赠予的税收优惠在某种程度上是一种税率减少，笔者不难得出这样的结论：美国税法的设计是鼓励人们采用信托这种生前赠予行为实现家族财富的传承。 　

　　2.遗产税草案下的设想

　　财政部所拟定的《中华人民共和国遗产税暂行条例（草案）》的问世已经过去了十年之久。随着我国《不动产登记暂行条例》的出台，财产公示制度的建设在我国已经初具模型。遗产税已在世界各个国家展开征收，已表明其在调节社会财富、抑制社会浪费、稳定财政收入等方面的巨大优势。遗产税未来在我国的开征必然对于以遗嘱、赠予等形式实现的家族传承产生消极影响。而家族信托在遗产税开征的环境下，应当如何建构当前的信托税收制度？目前的财产登记制度与个人收入申报制度的不健全以及现有征信体系有待加强的情况下，将赠予税合并入遗产税很有必要。在信托税制下，对于信托财产在委托人与受托人之间变更、受托人更换、委托人与受益人之间的转移，在这些非实体层次避免缴纳赠予税。这样的设计避免了信托的重复征税，也使人们在遗嘱与家族信托之间更好的选择财富传承的安排。