家族信托财产的合法性与信托行为的生效问题

　　信托财产的合法性

　　委托人设立家族信托的财产必须具有合法性，否则会存在使家族信托无效或者被撤销的法律风险。

　　不能设立家族信托的财产范围

　　根据《信托法》要求，以下财产不能设立家族信托：

　　第一，非法的财产。委托人以非法财产或者《信托法》规定不得设立信托的财产设立家族信托的，该信托无效。例如走私、盗窃、抢劫获得的非法财产以及其他非法侵占的公私财产，他人的财产包括夫妻另外一方的财产等，都属于上述情况。

　　第二，不存在的财产。不存在的财产，包括尚未存在的财产和已经不存在的财产。委托人将来可能取得的财产或权利、已经依法转让给他人的财产或权利、已经失效的权利等，均不得以此设立家族信托。

　　第三，权属不清的财产。在家族信托设立过程中，受托人应当对设立家族信托的财产进行核实，包括对委托人拟设立信托财产的质量、数量、权利凭证等进行审查，不得接受存在权利瑕疵的财产。

　　第四，未经批准的限制流通的财产。未经批准的限制流通的财产，不能作为信托财产。

　　如何从程序上保障设立信托的财产合法

　　依照《信托法》中的谨慎原则，受托人及律师需要对信托财产的合法性进行认真仔细的审核，以保证信托财产设立的有效性。未来信托业协会和律师协会等组织可以制定一些从程序上保障设立信托财产合法性的尽责指引规范。

　　第一，对于现金类资产，委托人要出具收入证明以及取得该现金类资产的其他证明以及完税证明。

　　第二，对于不动产，委托人要出具不动产权属证书；对于动产，委托人要出具购买证明或者取得动产的证明。以限制流通的财产（权利）设立家族信托的，例如金银、文物等，在信托设立前，只有在依法经有关主管部门批准取得该项财产（权利）的授权后，才可以作为信托财产。对于以上两种情况，律师可以提供法律见证或者由公证处出具公证。

　　第三，对于股权信托，可以参照上市公司的一些要求，由注册会计师对其进行审计和评估并出具相应报告，由律师对其财产合法性出具法律意见书。

　　信托行为的生效要件

　　信托依信托行为而设立，信托行为需要包括两个要件：一是主观要件，当事人设立信托应该采取信托合同的方式；二是客观要件，包括信托财产的转移行为及信托登记行为。

　　设立家族信托应该采取信托合同的方式

　　《信托法》规定，信托要采取书面形式，虽然遗嘱也属于《信托法》允许的一种设立信托的书面形式，但是在实践中引发的问题较多，其原因在于：

　　第一，遗嘱往往属于委托人一方的意思表示，受托人是否接受委托还是一个未知数，遗嘱信托往往处在效力未定的状态。

　　第二，即使受托人同意委托，也存在相关利害关系人的抗辩使遗嘱信托无效的风险，如委托人在神智不清的状态下设立了遗嘱，有数份内容矛盾的遗嘱等。

　　第三，遗嘱需要在委托人身故后才发生效力，但由于信托登记不能的原因使得该信托难以生效。如甲某自书遗嘱设立遗嘱信托，将其名下的不动产信托给其朋友乙，按照《信托法》，该房产必须过户到乙的名下并且办理信托登记才能生效，但在现有的法律环境下，自然人受托人办理不动产信托登记很难操作。而信托合同是委托人与受托人经过反复推敲、协商一致订立的，具有稳定性与权威性，避免了遗嘱信托存在的以上问题，应该成为设立家族信托的主要书面形式。

　　财产转移行为是否需要支付对价

　　委托人将信托财产转移到受托人名下，是一种非交易行为，一般情况下不需要支付对价。在一些特殊的面临较大不确定性的情况下，海外一些信托的设立也采取了交易的方式，如为了规避遗产税，香港“钢铁大亨”庞鼎文采取交易的方式建立了家族信托。

　　在我国，如果不是用全部财产建立家族信托，而是用部分财产，特别是需要登记的不动产、权属争议较大的财产，可以采取交易的方式建立家族信托，即信托机构支付对价给委托人，委托人将信托财产所有权转移给信托机构，信托机构成为信托财产的真正所有权人。

　　此种方式设立家族信托的优势，一方面规避了信托登记的环节，另一方面也避免了债权人等相关权利人对未来信托效力的挑战问题。但存在的问题是：一是增加了设立家族信托的交易成本与税收成本；二是引发了复杂的财务与会计处理问题。

　　家族信托的登记

　　《信托法》第十条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。

　　该条规定确认了我国信托登记实施双重登记制度，包括财产转让登记和信托登记。但双重登记制度给我国民事信托特别是家族信托的有效设立出了一个很大的难题：在该制度没有被立法改变之前，如何操作才能设立有效的信托？

　　我国学者周小明对《信托法》第十条进行了限缩解释，认为依法需要办理登记手续且能产生权利转移效力的，才需要办理信托登记。股权特别是非上市公司股权属于不登记不得对抗第三人的财产，依据该主张可以不必办理信托登记。

　　即使需要办理股权信托登记，由于信托公司开展股权信托业务已有先例，无论工商行政管理部门还是证券登记结算部门都容易接受这种登记方式。因此，除资金信托外，可以将不动产等有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产装入公司中，形成委托人的股权，委托人再以股权方式设立家族信托。

　　目前银监会正主导在上海建立全国统一的信托登记中心，这种建立全国统一的信托登记制度无疑对提高信托产品的公示效率，增加信托产品交易的安全性具有重要意义。但对家族信托来讲，尚存在以下问题：

　　第一，《信托法》规定的信托登记制度是强制性法定登记制度，上海信托登记中心的登记活动属于自愿的产品登记，虽具有一定的证明效力，并无法律上的对抗和公示效果，也不能解决《信托法》第十条的信托生效问题。

　　第二，建立全国性的信托登记中心与我国现行的属地登记原则相悖。

　　第三，银监会颁布的规范性文件属于部门规章，一旦因在上海信托登记中心进行登记的信托发生效力问题争议，司法机关是否支持其效力也是一个未知数。因此，对该信托登记的尝试属于过渡性措施，在我国建立统一的信托登记制度任重而道远。

　　作为过渡，信托登记可以考虑在采用属地登记原则的同时，以全国统一备案的形式进行公示。我国目前权属登记以属地登记为原则，将信托登记机构与权属登记机构合二为一更为适宜，既与我国现行权属登记制度相协调，又避免了重复登记现象的产生；既维护了交易安全，又给当事人提供了便利。

　　按照以上四个要件设立的信托，即受法律保护，除非《信托法》规定的情形，否则信托财产不能被强制执行。根据审慎原则，信托的无效和被撤销也要遵循严格的司法管辖与除斥期间的要求，只有法院才有权裁决信托的无效和做出信托被撤销的判决，其他任何司法机关和行政机关都无权认定信托的无效、也无权撤销已经生效的信托。

　　撤销家族信托的申请权要严格按照《信托法》规定的一年除斥期间进行。在缺乏相关法律规定的前提下，为保障家族信托的有效性，一方面需要实务界总结出有效设立家族信托的规程和方法；另一方面也有赖于司法机关及时做出相应判例，为业界提供可供遵循的先例。